全市工会系统劳动法律知识讲座讲稿

讲解人:杨凤义

 

 

《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》、《劳动争议

 

调解仲裁法》等最新劳动法律的颁布实施，极大冲击着用人单以往的用工管理模式，给用人单位劳动用工管理带来了挑战，劳动争议案件急剧上升。在这种背景下，如何根据新法调整用工思路、规范操作模式、规避法律风险、节约用工成本，成为我们企业用人单位十分关注的内容。为此根据最新劳动法律法规，结合劳动争议处理的工作经验，对用人单位用工管理操作技巧与应对措施进行阐述和讨论。

我今天主要讲六个方面的内容： 第一部分 劳动合同订立中的问题

劳动合同是确立用人单位和劳动者之间权利与义务关系的协议。

劳动合同期限分三种：固定期限、无固定期限（无终止时间）、以完成一定工作任务为期限的劳动合同（约定以某项工作的完成为合同期限）；劳动者上班方式两种：全日制用工，还有种非全日制劳动用工（以小时计酬为主，在同一单位每日工作不超 4 小时，每周不超 24 小时的用工形式）。

 

法律要求用人单位必须与劳动者签订书面劳动合同。 一、不订立书面劳动合同的后果

1、支付双倍工资。劳动合同法第 82 条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

2、补订书面劳动合同。条例第 6 条 7 条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第 82 条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同。

3、形成无固定期限劳动合同。条例第 7 条 用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。

二、劳动合同订立的程序 1、审查劳动者主体资格。

劳动者年龄审查 劳动者学历、资格和经历等审查 审查劳动者是否与其他用人单位存在劳动关系 查验劳动者的身体健康状况——防止录用到有潜在疾病、残疾、职业病的劳动者，增加用人单位的经济负担和法律风险。

2、履行告知义务。

 

用人单位在录用前应将工作内容、条件、地点、劳动报酬、职业病危害、安全生产状况告知劳动者。相关表格\\公司招聘告知书.doc

3、签订劳动合同、约定保密协议及竞业限制协议。

4、办理入职手续。

办理入职手续应在劳动合同签订后进行，入职手续包括入职登记、提交入职材料、办理报到等

5、发放劳动合同，建立职工名册。

劳动合同应在办理入职手续完毕后将劳动合同交付劳动者并由劳动者签收，职工名册按规定制作，以备劳动部门检查。

6、办理劳动合同鉴证与备案——根据劳动部要求：自

2007 年起用工需办理录用备案手续，而对合同鉴证已取消。特别是对非全日制用工合同建议备案，因为在与劳动者仲裁纠纷中，证据作用明显。

7、对劳动者实行不定时工作制、综合计算工时工作制的，一定要按要求向劳动主管部门办理审批手续。相关表格

\\非标准工时制审批.doc

注意：避免签订合同时扣押劳动者证件、要求劳动者提供担保，或缴纳保证金、押金。

三、合同期限多长为宜？如何避免无固定期限的成立？

我认为，劳动合同的期限因人因岗而异，但通常来说：

 

1、从企业用工成本及发挥劳动者的最佳期限为三年以上九年以下，因为，三年以上的劳动合同一方面企业可以拥有六个月的试用期，另一方面也可避免无固定。当然，劳动合同中对工作岗位的约定要约定好。因为岗位在长期可能变更。

2、充分利用 3+6、4+5 用工模式。第一个固定期签 3 年， 第二个固定期签 6 年，3+6＜10。

3、灵活运用合同续订意向书或劳动者申请续订书（意向书中写明劳动者要求订立固定期限合同）。举例：案例1.doc

4、灵活运用“以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

四、劳动合同条款的设计

省市均有全日制及非全日制劳动合同范本，一般企业也多直接采用省市范本。

我的建议，不要直接原文不动地采用范本，应结合本企业实际情况，对标准文本进行适当修改后采用。通常企业在与劳动者签订劳动合同中，下列情况需注意：

1、岗位的约定应宽泛。如财务、管理、业务等。

2、工作地点约定结合企业实际，如外地省内有分支机构的，可约定安徽等。

3、劳动报酬中标准工资约定要低，并尽量模糊，如按甲方企业薪酬制度执行等。

 

4、对文书的送达应有专门条款的约定。

5、社会保险、福利待遇等模糊约定，如按国家省有关规定执行。

6、可以约定劳动纪律条款及违反劳动合同责任条款（尽管不能约定违约金，但可以约定因违约所造成的损失赔偿数额）。

7、签订补充协议。等等。

第二部分 劳动合同履行中的问题一、劳动合同续签、变更程序

1、征求意见——用人单位应在合同届满前 30 日向劳动者征求意见，征求意见应采用书面形式。相关表格\\续签劳动合同意向征询表.doc

2、签订书面劳动合同或变更协议。相关表格\\劳动合同变更协议.doc

合同到期后，如不续签，或不签订书面合同，形成事实劳动关系，劳动者不仅享有劳动法上所有的劳动者的权利， 更有可能导致双倍支付工资并形成无固定期限劳动合同的 情形，增加了企业用工成本。

二、调岗、调薪的问题

随着企业的经营变化，对于劳动合同期限较长的劳动者， 调动岗位可能在所难免。但企业能否单方对劳动者调整岗位， 变动薪酬？是否符合法律规定？

 

我认为：

、岗位薪酬是劳动合同的必备且主要条款，从合

同法上来说，调岗、调薪属于劳动合同变更的范畴，而变更

合同内容，法律规定必需要双方就变更内容协商一致。

、实践中，劳动者认为，岗位薪水是劳动合同的

内容，调岗、调薪需协商一致。用人单位认为，调岗、调薪

属于用工自主管理权范畴。

、仲裁司法机关的主要态度为：首先，承认和保

护企业的用工自主权，即允许企业根据生产经营需要进行调

岗调薪。其次，承认的同时，防止企业对此权利的滥用，如

不支持随意变更劳动合同侵犯劳动者权益。最后，为防止权

利滥用，企业应对其调岗调薪行为举证说明其具有“充分合理性”

如何证明是否具有“充分合理性”？从三种法定情形上举证（40 条 医疗期满后不能从事原工作，不能胜任工作， 客观情况发生重大变化）。相关表格\\关于请求调整工作岗位（培训）申请.doc

、如何应对调岗、调薪的法律要求？ a、制定完备的岗位职责（岗位职责细化）

b、在劳动合同条款中增加调岗调薪的弹性条款（如： “甲方可以根据生产和工作需要，升降乙方的职务，调整乙方的工作岗位，乙方愿意服从甲方的安排”；“甲方可根据

 

企业实际经营状况、内部规章制度、对乙方考核结果，以及乙方的工作年限、奖罚记录、岗位变化等，调整乙方的工资水平，但不低于省最低工资标准”）

c、在规章制度中进一步规定调岗、调薪条件

d、做好日常管理和绩效考核工作。相关表格\\岗位考核表.doc 三、加班工资问题

劳动法 44 条规定：延长时间 工资的 150% 休息日工作不能补休的 200% 法定休假日安排工作的 支付 300% 职工带薪年休假条例 不能安排年休假的 日工资收入的 300%支付。

何为加班？工作超过法定工作时间，休息日节假日安排工作。每天工作 8 小时，每周工作不超过 40 小时。加班工资如何计算？依据劳动部发（2008）3 号文，劳动者年工作日：250 天/年（365-104-11）月工作日：20.83 天（250/12）； 月计薪天数为：21.75 天，日工资=月工资收入/21.75 天， 小时工资=日工资/8。如劳动合同约定工资标准过高的话， 对于计算加班工资，那将是很大的一笔。对于需经常要加班的企业，如何应对？

我认为：

、减少节假日加班

（

当然，对于特定行业不行

）

。

法律规定，休息日加班的，可以通过补休而不用支付加班费，

但对于节假日加班的，不可以补休，必须按规定支付加班费。

 

、加班的审批（劳动合同法等规定，用人单位安

排加班的，需支付，但并未规定劳动者自愿加班的，须支付，

所以，我们可以在劳动合同中或规章制度中，约定或规定加

班须审批同意，否则不视为加班。另外，加班须审批，仲裁

中劳动者难以举证加班的事实。

）

相关表格\\公司员工加班申请表.doc

、合同约定加班的工资基数。

、工资表制作的技巧。

常规工资表：员工工资=基础工资＋岗位工资＋工龄工资＋奖金＋津贴 重新制定工资表：员工工资=标准工资+加班工资+交通费、通讯费等

、实行不定时工作制、综合计算工时工作制

（

须

审批）。

工时制有三种，通常是标准工时制。不定时工作制（工作时间不受固定时数限制的工时制度，如高级管理人员、业务员、长途运输司机、出租汽车司机、港口仓库装卸工等）。不定时工作制不存在加班的问题。

综合计算工时工作制（以标准工作时间为基础，以一定的期限为周期，综合计算工作时间的工作制度，适用于交通铁路等行业工作性质特殊需连续作业的职工，以周月季年为周期）。周期内总工作时间不超过标准时间累计数不为加班。

 

对定单生产或有淡旺季生产的企业非常有好处，建议采用此工时工作制。

计件工资也同样存在加班。在完成计件定额任务后，用 人单位安排加班的，须按规定支付加班费。《安徽省工资支 付规定》按照国家或行业标准确定劳动定额和计件单价。没 有国家或行业标准的，用人单位确定的劳动定额应当是本单 位同岗位 80%以上的劳动者在法定工作时间内能完成的定额。

第三个部分 劳动合同的解除和终止中的问题

一、用人单位可以解除劳动合同的法定情形

合同期限有三种形式，无固定不可以解除（误读）。无固定期限也可以解除依法解除。劳动合同法规定用下列情形可以解除：

（一）用人单位与劳动者协商一致的；

（二）劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；

（三）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；

（四）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（五）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出， 拒不改正的；

（六）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

 

（七）劳动者被依法追究刑事责任的；

（八）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（九）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（十）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化， 致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就 变更劳动合同内容达成协议的；

（十一）用人单位依照企业破产法规定进行重整的；

（十二）用人单位生产经营发生严重困难的；

（十三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整， 经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

（十四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

二、劳动合同解除的程序 1、协商解除

签订书面解除协议

协议中明确解除合同的提出方

解除协议中明确解除劳动关系后的义务相关表格

\\解除劳动合同协议书.doc

 

终止工作、 对外公示

（

重要 如业务员以单位名义从事经济活动，构成表见代理）

制作交接清单，办理交接手续

（

工作交接 、财务

交接和返还 、文件资料交接和返还 、债务清偿

）——由劳

动者与用人单位共同签收，各执一份，防止日后产生纠纷没有证据。

出具解除劳动关系证明——由用人单位人事管理

部门出具并加盖用人单位公章。相关表格

\\

解除

（终止

）

劳动合同证明书.doc

办理档案和社会保险关系转移手续

2、法定解除（主要指用人单位单方面法定解除）

、即时性解除（过失解除）

劳动者有《劳动合同法》第 39 条之一的，用人单位无需提前通知劳动者可以解除劳动合同，程序为：

a、制作劳动合同解除通知——内容应包含用人单位解除劳动合同的依据相关表格\\解除劳动合同通知书.doc

b、将劳动合同解除通知书送达劳动者并由其签收确认

——解除劳动合同通知送达劳动者签收并签署回执方发生法律效力，防止劳动者以未收到劳动合同解除通知为由主张用人单位解除劳动合同的行为对其无效。如何送达？主要有两种：

直接送达——应由劳动者本人签收确认

 

邮寄送达——应采用快递邮寄送达。但须注意：①邮寄单封面上注明“关于解除***劳动合同的通知”——防止未标明邮件性质导致劳动者主张该邮件内容并非劳动合同解 除通知书对其无效。②最好一式两份，一份由邮局盖戳确认。

c、通知工会

d、其他程序性事务同协议解除（办理交接、出具证明、转移社保手续等）

、预告性解除（非过失解除、替代金解除）

劳动者有《劳动合同法》第

40

条之一的，用人单位提

前通知可以解除劳动合同：

提前三十日通知或额外支付劳动者一个月工资——建议额外支付劳动者一个月工资的方式解除劳动合同，防止在一个月时间内劳动者作出对用人单位不利之举和承担劳动者在一个月之内有可能发生的工伤、疾病医疗等风险。

a、将解除劳动合同通知书提前三十日送达劳动者并由其签收确认或将额外一个月工资支付给劳动者 b、支付劳动者经济补偿金——要有书面协议或收条等 c、其他程序性事务同协议解除

、经济性裁员按劳动合同法第

41

条规定执行

（略）

简要归纳：解除和终止程序基本为：通知、工作交接、

出具解职证明 三、不履行程序的法律后果1、违法解除（终止）劳动合同的后果

 

48 条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的， 劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。

87 条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的， 应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳

动者支付赔偿金。

2、不支付经济补偿金的后果

85 条 由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金

3、不出具解除（终止）书面证明的后果

89 条 用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任

四、如何解雇严重违纪的员工？ 1、法律规定可以解除的情形。

劳动合同法 39 条：严重违反用人单位的规章制度的； 严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

2、充分利用企业规章制度。

 

企业规章制度中对“严重违反”以及“重大损害”设定具体的标准：比如，三个月内 5 次违反规章制度或劳动纪律

的视为“严重违纪”，严重失职，营私舞弊导致经济损失 10000

元以上的视为“重大损害”，等等。 3、要有违反规章制度的证据。

司法实践中由于解雇案件实行举证责任倒置，用人单位要举证证明自己的解雇理由是充分有据的。如何收集员工违纪证据呢？

通常，下列形式的资料可以作为证据：

违纪员工的“检讨书”、“求情书”、“申辩书”

、违纪情况说明，等等；

有违纪员工本人签字的违纪记录、处罚通知书等；

其他员工及知情者的证词；

有关事件涉及的物证（如被损坏的生产设备，如物

证不方便保留，则拍摄清楚的照片，同时照片上还应当显示时间年月日时）；

有关视听资料

（

如当事人陈述事件的录音、录像

）；

政府有关部门的处理意见、处理记录及证明等。书

面证据是最有力的证据，尤其是有违纪员工签字的书面证据，

应尽收集和保留。

4、收集证据的方法。

建立日常书面行文制度和档案保管制度；

 

对于“大错不犯，小错不断”的员工的违纪行为，

应注意平时记录在案。每次违纪时，企业都作出相应的书面

处理材料，要求员工签字。如员工不愿在处理材料上签字，

则可以扣罚工资的处罚方式，在工资单上注明处罚内容，由

员工在领取工资时一并签字，并在工资单上注明对工资数额

有异议的，应当在

7

日内提出；

对于有违法行为（如赌博、盗窃、打架、吸毒等）

的员工，可以要求政府有关部门处理，政府有关部门的处理结论或者记录，就可能是有力的证据。

5、解除劳动合同通知书的写法。

根据实践经验，建议填写解雇理由的原则是“宜粗不宜细”。如违反公司规章制度（不写具体条文）解除。

不使用“开除”字样。

6、员工拒绝签收解除通知，如何送达？

解除和终止劳动关系必须出具书面通知且送达员工，否则，解除和终止劳动关系决定不生效，但是，实践中很多情况是企业给员工出具书面通知时，员工却拒不签收，怎么办？

应对方法一：制作员工入职登记表时，增加一栏，内容为：“公司有关书面文件、通知无法直接送达给本人时，本人确认本表中所填写的家庭住址为邮寄送达地址。甲方以EMS 或挂号信邮寄至该地址的，视为送达。”

 

应对方法二：劳动合同中增加一个条款：甲方有关书面文件、通知无法直接送达给乙方时，乙方确认劳动合同中所填写的家庭住址为邮寄送达地址，甲方以 EMS 或挂号信邮寄至该地址的，视为送达。

7、实践中的误区。员工违纪后或患病请假后或因工负伤期满后，与企业不办任何手续、不来上班，怎么办？企业以为员工自行离职了，与单位无任何关系了。殊不知，过几个月后（一年内），员工提起劳动仲裁，要求给付工资（因未出具解职证明、认为劳动关系尚未解除）、支付经济补偿金、补办社会保险等。

个人建议做法：

、通知（要求限期到公司办理辞职交接手续、不来者依据规章制度解除劳动关系）。

、送达（将通知书送达给员工本人，或按上述送达方式送达）

五、解除终止劳动合同与经济补偿金的支付

1、跨 2008 年 1 月 1 日的劳动合同，解除或终止劳动合同时，对经济补偿金的支付要分段计算。注意区别：如：实施前，合同期满，不补偿，协商解除最多不超 12 个月；实

施后，期满补偿，高工资受 3 倍 12 年限制等。

 

2、经济补偿基数工资的确定：解除或终止前 12 个月的平均工资，包括基本工资、奖金、津贴、延长加班工资等， 不满 12 个月的，按照实际工作的月数计算。

3、新法之下劳动合同解除和终止及经济补偿金支付情形一览表 解除和终止 条件 经济补偿金 协商 员工提出解除 过失性解除劳动合同（即时解除） 劳动者试用期内不符合录用条件 劳动者严重违纪 劳动者给单位造成重大损害 劳动者兼职，对本职工作有严重影响或经提出拒不改正的 劳动者以欺诈、胁迫的手段或乘人之危订立劳动合同 单位提出 经双方协商一致 支付 无需支付 需 单位解除的情形 非过失性（预告解除） 劳动者被追究刑事责任 无需支付 劳动者患病或非因工负伤医疗期满不能从事原工作也不能从事 需支付 无需支付 需支付 解除劳动合同另行安排的工作 劳动者不能胜任工作，经培训或调岗后仍无法胜任的 劳动合同无法履行且无法达成变更劳动合同协议的裁员解除 破产，经营困难，转产、重大技术革新或经营方式调整，客观经济情况发生重大变化 员工解除的情形 无因解除试用期内提前 3 天通知单位 试用期届满后提前 30 日书面通知单位 有因解除之一（被迫解除、即时解除） 单位未提供约定的劳动保护和劳动条件 单位未按时足额支付劳动报酬单位未缴纳社会保险 单位规章制度违法损害劳动者利益单位以欺诈、胁迫的手段或乘人之危订立劳动合同的 法律

 

法规规定的其他情况 有因解除之二 劳动合同终 止 劳动 者开始享受基本养老保险待遇的 劳动者死亡、或被法院宣告死亡或失踪的 单位被宣告破产的 被吊销营业执照、责令关闭、撤销或提前解散的 法律、行政法规规定的其他情形合同期满 暴力等手段强迫劳动 违规违章强令冒险作业 单位不愿意续签 单位续签条件低于原劳动合同标准导致劳动者不愿意续签 单位续签条件不低于原合同标准劳动者不愿意续签的 需支付 无需支付 以完成一定工作任务为期限的劳动合同任务完成时 支付 需无需支付 需支付 注意：解除事实劳动关系也应支付经济补偿金。

第四部分 企业规章制度相关操作实务 一、规章制度的重要性

规章制度是用人单位的内部“法律”，贯穿于用人单位 的整个用工过程，是用人单位行使管理权、合同解除权的重 要依据。依最高院的司法劳动争议司法解释，企业规章制度 可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。没有规章制度， 公司的管理将会陷于困境，在与劳动者仲裁诉讼中也必然败 诉，增加了用工成本。

二、规章制度违法的后果

1、不予适用。不合法的规章制度，在仲裁或诉讼中不能作为审理劳动争议案件的依据。根据最高院劳动争议司法解释，规章制度必须符合“民主程序制定”、“内容合法”，

 

“公示”三个条件，才可作为人民法院审理劳动争议案件的依据。

2、行政责任和民事赔偿责任。 按照《劳动合同法》第

80 条规定，规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

3、劳动者可以随时解除合同。 根据《劳动合同法》第

38 条规定，用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位需支付经济补偿金。

因此，个人建议：用人单位应对老的规章制度进行全面修订，防止因违法承担相应的责任。

三、规章制度的制定程序

规章制度的制定、修改须履行法定程序。按劳动合同法的要求，其程序为：人力资源部门提出草案→职工代表大会或者全体职工讨论→提出方案和意见→与工会或者职工代表平等协商确定→形成定稿→公示告知。

注意：

并非所有规章制度均履行此程序，仅指八类（劳

动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律、劳动定额管理）。

 

规章制度仅需职工讨论，不需要职工全体或大部分讨论通过。

用人单位应保留职工代表大会或者全体职工讨论、

协商的书面证据。

四、规章制度的公示

1、 规章制度公示的重要性。

规章制度是否向劳动者公示可直接决定用人单位在劳动争议案件中的胜败，按照最高人民法院司法解释及劳动合同法的规定，规章制度只有向劳动者公示才对劳动者产生约束力。司法实践中劳动者往往以其不知道规章制度的内容为由主张规章制度未公示，用人单位也往往无法提供已经公示的证据，很导致应该胜诉的案件最终败诉。规章制度如何公示才更有利于今后在仲裁庭或法庭举证？

2、 规章制度公示方法。

员工手册发放（要有员工签领确认）；

内部培训法（注意一定要包括：培训时间、地点、参会人员、培训内容、与会人员签到）；

考试法

（对规章制度的内容进行开卷或闭卷考试

）；

传阅法（在规章制度文件上签名）；

入职登记表声明条款

（对规章制度已认真阅读并承诺的声明）

； 相关表格

\\规章制度阅读了解承诺书.doc

 

公告栏，宣传栏张贴

（

举证困难，不建议使用

）

。 五、规章制度的制作要求

1、规章制度内容要具体，如“严重违纪”“重大损害” “不能胜任工作”作具体描绘。

2、适当运用弹性条款，如兜底条款“其他”等行为， 转嫁条款“按国家省法规执行”等。

3、禁止有“本规定由董事会决议通过实行”字样。规范：本规定经公司职代会讨论后，由法定代表人批准颁布实施。

第五部分、用人单位“五险一金”的问题

五险也就是我们通常所指的社会保险，主要包括养老保险、失业保险、医疗保险、工伤保险、生育保险五大保险。根据劳动法等相关法律法规规定，该五险为用人单位必须为员工办理的社会保险，具有强制性。

一金指住房公积金，也具有强制性。

一、企业不依法为劳动者缴纳社会保险的法律后果和风险。

1、解除合同。依据劳动合同法第 38 条规定，劳动者可以解除劳动合同；

2、支付经济补偿金。依据劳动合同法第 46 条规定，劳动者解除劳动合同的，用人单位应向劳动者支付经济补偿金；

 

3、补缴社会保险费用。（劳动者可申请仲裁：自用工之日起为劳动者补交。安徽省人民政府关于完善企业职工基本养老保险制度的决定 应参保未参保的企业，自本决定实施起 2 年内，应主动办理参保并补缴基本养老保险费。补缴基数原则上为从补缴之年起的历年全省职工平均工资，补缴费率为单位 20％、个人 8％。）；

失业保险办理的，造成损失应赔偿（失业保险损失按省失业保险条例规定：满１年不足５年的，每满１年，享受３ 个月失业保险金；基数现为 340 元/月。农民合同制工：每满１年发给１个月生活补助金，最多不超过１２个月。生活补助金的标准现为：238 元/月。

工伤保险未办理的，职工发生工伤后应享有的工伤待遇由用人单位承担。

4、劳动行政部门的处罚。

《社会保险费征缴暂行条例》第 13 规定： 缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳；逾期仍不缴纳的，除补缴欠缴数额外，从欠缴之日起，按日加收千分之二的滞纳金。

二、五项社会保险保险缴费比例

（一）养老保险

企业缴费比例：一般为企业职工工资总额的 20%；个人缴费比例：为月平均工资的 8%。 高收入职工的：劳动者工

 

资高于当地职工平均工资 300%的，按当地职工平均工资额300%缴纳； 低收入职工的：劳动者工资低于当地职工平均工资 60%的，按当地职工平均工资 60%缴纳。

（二）基本医疗保险

缴费比例：企业缴纳比例为职工工资总额的 6%左右；职工个人缴费比例为职工本人工资收入的 2%。

（三）失业保险

缴费比例：企业按照本单位工资总额的 2%缴纳；个人按照本人工资的 1%缴纳。 需要注意的是，单位招用的农民合同制工人本人不缴纳失业保险费。

（四）生育保险

缴费比例：企业按工资总额的 0.6%—1%缴纳，最高不超高 1%。职工个人不需要缴纳生育保险费的。

（五）工伤保险

缴费比例：根据不同行业的工伤风险程度，行业划分为三个类别：一类为风险较小行业，二类为中等风险行业，三类为风险较大行业。三类行业分别实行三种不同的工伤保险缴费率，分别是用人单位职工工资总额的 0.5%、1.0%和 2.0%。

职工个人不需要缴纳工伤保险费用的。

（六）住房公积金

缴费比例：职工和用人单位缴存比例最低不低于职工本人上一年度月平均工资的 5%，最高原则上不高于 12%，合缴

 

存比例为 10%—24%。宣城市目前：月缴存最高限额为 2680

元，最低为 50 元。

五险一金缴纳比例参考一览表 项目名称 基本养老保险 基本医疗保险 单位缴纳比例 20% 6% 个人缴纳比例 8% 2% 失业保险 生育保险 工伤保险 住房公积金 2% 1% 0.5%

—2% 1% 0 0 5%---12%（职工单位合并 10%---24%） 注意： 自 2009 年 7 月 1 日起市直单位：养老、医疗、工伤、生育和失业五项社会保险执行统一的缴费基数。缴费基数低于全省上年度职工月平均工资 60％的，按 60％计缴（即 2197 元

/月×60%=1318 元/月）；高于全省上年度职工月平均工资

300％的，按 300％计缴（即 2197 元/月×300%=6591 元/月）。三、工伤保险有关问题

1、工伤的认定

什么事故是工伤？简要：工作时间工作地点因工作原因发生的伤害事故才能认定工伤。

一是地点。必须是发生在履行工作职责所涉及的区域内， 应作广义上的理解，包括因工外出，上下班途中等。（注： 工伤保险条例拟作修改：上下班途中，发生机动车事故的不 认定为工伤）

二是时间。必须是发生在履行工作职责的时间界限内， 即通常所说的上班时间。下列情况也认定为工作时间：

A、上下班途中的时间也应认定为工作时间

 

B、因工外出的时间也应认定工作时间

C、从事与工作有关的预备性工作或者收尾性工作的正式工作时间的前后，也认定工作时间

三是原因。工伤事故必须是因履行工作职责引起的，体现了用人单位的意志。

A、在履行从事与工作有关的预备性工作或者收尾性工作，在工作中遭受暴力等意外伤害的

B、因工外出期间发生事故下落不明的

C、在工作期间，从事对社会有益的工作而引起的伤害事故

条例 14 条（六种） 视为工伤 15 条（三种） 不能认定

工伤 16 条（三种）。工伤保险 141516 条.doc 2、工伤认定程序：

、申请主体和时间：用人单位自事故伤害发生之

日或者被诊断、鉴定为职业病之日起

30

日内提出工伤认定

申请——向统筹地区的劳动社会保障部门提出。用人单位未

在规定期限提提出工伤认定申请的，受伤害职工或者其直系

亲属，工会组织自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职

业病之日起

1

年内提出工伤认定申请。

、申请是应提供的材料 A、工伤认定申请表

 

B、与用人单位劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料

C、医疗诊断证明或者职业病诊断证明书或鉴定书

、作出决定时间：劳动保证行政部门应当自受理

工伤认定申请之日起

60

日内作出工伤认定的决定。

、不服认定决定书或不予受理的救济程序。

《工伤保险条例》第 53 条规定：对工伤认定结论不服的，单位和职工或者其直系亲属可以依法申请行政复议；对复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼

3、劳动能力鉴定

指劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度鉴定，依据

《劳动能力鉴定 职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180

—2006）进行。

、申请主体及部门：用人单位、工伤劳动者或者其直系亲属；设区的市级劳动能力鉴定委员会。

、申请时应提交的材料

A、《劳动能力鉴定申请书》

B、劳动行政部门作出的工伤认定决定书 C、伤病职工连续的原始病历、诊断证明等材料 D、劳动能力鉴定机构需要的其他材料。

、受理与鉴定期限

 

劳动能力鉴定委员会随机抽取 3 名或 5 名相关专家组成专家组，由专家组提出鉴定意见。设区的市级劳动能力鉴定委员会自收到劳动能力鉴定申请之日起 60 内作出劳动能力鉴定。

、再次鉴定申请

对设区的市级劳动能力鉴定委员会鉴定不服的可以在收到该鉴定结论之日起 15 日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请，省级委员会作出的结论为最终结论。

、劳动能力鉴定不服的救济程序——再次申请鉴

定，而不能申请行政复议。注：对停工留薪期的确认，不能

再次申请鉴定。

4、工伤待遇

（1）医疗费 （2）护理费 （3）伙食补助费 （4）配置器具费（5）停工留薪期待遇（6）一次性伤残补助金（本人工资 6-24 个月）（7）伤残津贴解除劳动关系的 （8）一次性医疗补助金（统筹工资 4-20 个月） （9）一次性就业补助金（统筹工资 5-30 个月）等。

死亡的 （1）丧葬补助金 6 个月的统筹地区上年度职工月平均工资 （2）供养亲属抚恤金配偶每月 40％，其他亲属每人每月 30％ （3）一次性工亡补助金标准为 50 个月的统筹地区上年度职工月平均工资。工伤待遇.doc

 

未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。

5、工伤基金与用人单位各自负责的待遇项目 工伤基金与用人单位各自负责的待遇项目表 工伤付 1、停工留薪期护理费 2、工资福利待遇 3、统筹内住院的住院伙食补助费4、统筹外就医交通、食宿费 5、停工留薪期满后的住院护理费差额部分 6、5-6 级伤残职工的伤残津贴 7、用人一次性工伤医疗补助金 8、一次性伤残就业补助金 9、其他 单位支付

五、用人单位因未缴纳社会保险与职工引起的劳动争议的解决办法

1、协商解决（直接与职工协商或由法律顾问与职工协商）对于养老保险，应主动与职工协商，补缴数额较大，一般给予部分给劳动者即可，劳动者也愿意。医疗保险因无法补缴，即使提起劳动争议，也不受理。失业保险，由于要根据职工工龄计算协商解决。340 元/月*月数。工伤保险待遇也同样。对于住房公积金，虽然行政法规（住房公积金条例） 规定要交，但不交，职工尚不能有司法救济途径。

2、积极行使权利。如用人单位未办工伤保险，在职工工伤事故发生劳动局认定工伤时，应积极提供证据，证明不能认定工伤。工伤认定作出后，应提起行政复议、行政诉讼

 

维护用人单位的权利。对于各种劳动争议，应积极应诉，向仲裁庭提供有效证据，维护用人单位的合法权益。

第六部分 劳动争议中的两个问题一 、时效

时效，是指法律规定的某种事实状态经过法定时间而产生一定法律后果的法律制度。

1、工伤医疗费、2、残疾辅助器具费、3、生活护理、4、一次性工亡补助金、5、一次性保险基金支伤残补助金、6、1-4 级职工的伤残津贴、7、丧葬补助金我、8、供养亲属抚恤金、9、其他

（一）、诉讼时效，指权利人经过法定期限不行使权利， 依法律规定其胜诉权归于消灭的制度。通俗说，法律规定你的某种权利必须在一定时间内行使，超过这个期间就不再受法律保护了。

（二）劳动法与劳动争议调解仲裁法对时效规定的差别：

82 条和 37 条

1、起算点不同：劳动法：自争议发生之日起算；劳动争议调解仲裁法：自当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。

（最高院劳动争议司法解释（二）第 1 条： “劳动争议发生之日”：劳动关系存续期间产生工资争议，拒付书面通知送达之日为争议发生之日；解除终止劳动关系争议，收

 

到通知之日为争议发生之日，用人单位不能证明的，劳动者主张权利之日为争议发生之日。）

2、期限不同：劳动法 60 日；劳动争议调解仲裁法 1 年。

（劳动争议调解仲裁法 第 27 条：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。）

3、中止中断不同：劳动法未规定（最高院劳动争议司法解除有规定）；劳动争议调解仲裁法规定了中止中断的规定。（27 条 仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。 因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。 劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。）

二、举证责任

劳动争议的胜诉与败诉往往取决于证据。举证责任是指当事人对自己的主张加以证明，如若不能证明时承担不利后果的责任。

1、举证责任分配一般规则

 

一般来说，按照“谁主张谁举证”的原则进行。劳动争议调解仲裁法 6 条 发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。如劳动者要求用人单位给予带薪年休假的，需要举证证明自已的工作年限，用人单位要为员工进行调岗降薪的，需要证明调岗降薪的合理性等。

2、用人单位负责举证的情形在劳动争议案件中，用人单位承担较多的举证责任。劳动争议调解仲裁法 6 条 规定： 与争议有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。一般来说， 用人单位对以下事实承担举证责任：

、用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动

合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议；

、用人单位与劳动者或其直系亲属对于是否构成工伤发生的争议；

、工资支付凭证、社保记录、招工招聘登记表、

报名表、考勤记录； 工资支付凭证案例。工伤

8

级 本人工

资 10 个月。

、其他：劳动者无法提供由用人单位掌握管理的

与仲裁请求有关的证据

（

调解仲裁法

39

条指定期限内提供， 不提供的应当承担不利后果）。

 

因此，企业在日常的用工管理过程中，必须强化证据意识，否则，一旦发生纠纷，用人单位无法提供证据，一些能胜诉的案件，也将会承担败诉的后果。

上面我主要讲述了六个方面的问题，当然，企业在用工过程中还会碰到各种各样的问题，不过，我觉得，企业如果注意按上面所讲的方法去解决用工管理问题，至少对企业来说，很大程度上减少了违反劳动合同法的成本，减少了企业用工成本，增加了企业的效益。