虽然在充分吸收司法实践经验基础上，《刑法修正案（十一）》对现行《刑法》第 330 条妨害传染病防治罪立法予以修改，即弥补立法漏洞且完善了本罪行为方式[1]（P81-83），但该罪依然存在罪过形式、行为对象理解认识和进一步的立法完善问题。既然病毒越发显示出与人类“长期共存”，则妨害传染病防治罪的研究便一直在“抗疫之路”上。

一、妨害传染病防治罪罪过形式问题的必要澄清

对于妨害传染病防治罪罪过形式问题，理论界至今存在分歧。由于罪过性是刑事可罚性不可或缺的最后要件[2]（P60），故仍有对妨害传染病防治罪罪过形式予以深入讨论的必要。

（一）妨害传染病防治罪过失罪过的首先肯定

妨害传染病防治罪立法颁行之初，对于该罪主观要件有如下观点：其一，该罪在主观方面是故意，即行为人明知自身行为会引起甲类传染病传播或有传播的严重危险而故意为之[3]（P242）;其二，该罪罪过形式可以是故意，也可以是过失[4]（P448）;其三，该罪主观方面是间接故意或过失[5]（P419）;其四，该

罪主观方面是过失[6]（P226）。其中，该罪罪过形式只能是过失的观点得到了学者特别强调与论证。第一， 根据《刑法》第 14 条、15 条规定，我国刑法以行为人主观上对危害结果而非行为本身的认识和态度作为区分故意和过失的标准。具体到妨害传染病防治罪， 应以行为人对引起甲类传染病传播或有传播严重危险而非违法行为的认识和态度区分故意和过失。第二， 虽然行为人实施违法行为可以是故意或过失，但对引起甲类传染病传播或有传播严重危险的结果只能出于过失，而如果出于故意，则构成“以危险方法危害公共安全罪”。另从法定刑上来看，本罪的法定刑只重至 7 年有期徒刑，这反证本罪只能由过失构成，而若出于故意，则显然罪刑不相适应。第三，不排除行为人对行为本身出于故意，但只有“行为人对其行为所造成的引起甲类传染病传播或有传播严重危险的危害结果”， 才是判断行为人主观态度的依据[7]（P59-60）。之后， 该罪罪过形式只能是过失的观点一直得到支持，如刑法理论一般认为妨害传染病防治罪的罪过形式是过失[8]（P1343），或如妨害传染病防治罪与“过失以危险方法危害公共安全罪”均属于过失犯罪，行为发生场合的不同是區分两罪的关键[9]（P3）。然而，有学者指

出，将妨害传染病防治罪确定为过失犯罪缺乏“法律规定”前提，故该罪属于故意犯罪[10]（P1120）。

首先，排斥妨害传染病防治罪的过失罪过有失偏 颇，因为虽然一般人都有“传染病能够传染”常识，但行为人在“当地当时”可能会对传染病危险程度和传播危险程度难以或暂时未形成“严重认识”，从而其不利于传染病防治的行为或是疏忽大意过失，或是过于自信过失。不过，行为人应该预见自己的行为可能招致传染病传播的严重危险，但因疏忽大意而未预见，此种情形能否存在，就要看我们是否承认过失危险犯理论。这里，首先基于刑法谦抑性，以不承认妨害传染病防治罪的过失危险犯为宜。其次，从刑法立法体系性来看，也不宜承认该罪的过失危险犯，正如在危害公共安全罪中过失必须造成实害后果才可构成过失犯罪。此种“造成实害后果才可构成过失犯罪”，是指危害公共安全罪的过失犯都是结果犯而非危险犯。由此， 出于危害公共安全罪与危害公共卫生罪的危害性、违法性、有责性平衡，刑法立法体系性协调，妨害传染病防治罪的过失危险犯不应得到承认。

另外，妨害传染病防治罪罪过形式可以是过失，还可从该罪法定刑配制上论证。根据现行《刑法》第 330 条，妨害传染病防治罪有两个刑档，即“三年以下有期

徒刑或拘役”和“三年以上七年以下有期徒刑”。虽然妨害传染病防治罪属于“危害公共卫生罪”，但“危害公共卫生罪”却具有“危害公共安全”罪质[11]（P142），甚至可将“危害公共卫生罪”视为“卫生类危害公共安全 罪”[11]（P146），从而使得妨害传染病防治罪也具有“危害公共安全”罪质，即其本应被视为具有“危害公共卫生安全”罪质。而在危害公共安全类犯罪中，情节较轻过失犯的法定刑正是“三年以下有期徒刑或拘役”。于是，由具有“危害公共安全”罪质的妨害社会管理秩序罪的法定刑将“三年以下有期徒刑或拘役”作为第一刑档，可推知该罪存在现行立法所认可的过失形态。前述理解可视为对该罪罪过形式可为过失的体系性解释。

然而，即便在过失型妨害传染病防治个案中，也通常存在两类行为动机：一是“方便生活”，由于其自利而难免有“可责性”;二是“协助防疫”等“善良动机”，如扬州等地有个别参与者或志愿者“身带新冠肺炎病毒上 岗”，此类善良动机或可被“期待可能性”稀释，从而可免刑事责任。显然，除“善良动机”仍可称为“行为动机”， 其他“可谴责”的“行为动机”便是“犯罪动机”。

（二）妨害传染病防治罪故意罪过的进一步肯认