一、问题的提出

2014 年 1 月中央一号文件《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意 见》中明确了“落实集体所有权、稳定农户承包权、放活土地经营权”。在此之后的一年内，

《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》《国务院关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》等多个文件多次提及“三权分置”下土地经营权的相关内容[1]。由此，我国农地制度改革走过农民所有制、人民公社制、承包责任制等路径，进入“三权分置”改革阶段。随后《中华人民共和国农村土地承包法（2018 年修正）》（以下简称“《农村土地承包法》”）中新增土地经营权制度，2021 年 1 月正式开始施行的

《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民

法典》”）也引入了土地经营权制度，由此可见土地经营权已完成“入典”进程。但仍有许

多问题亟待解决，土地经营权的性质问题为其中之一[2]。

毋庸置疑，土地经营权的权利性质会对土地经营权在实践中的具体运行路径造成影响[3]。亦有学者明确指出权利性质的决定是发挥权利效力与有效保障权利的基础[4]。因此，土地经营权权利性质的准确定位对于“三权分置”改革长久推行以及农地权利体系科学构建具有重要意义。

二、土地经营权之立法表达

从《农村土地承包法》到《民法典》，立法并未就土地经营权的性质作出明确回应， 而是对土地经营权采取了“原则确权”的处理方式。《农村土地承包法修正案（草案）》

（一次审议稿）（以下简称“《一次审议稿》”）第六条曾规定：“以家庭承包方式取得的土地承包经营权在流转中分为土地承包权和土 地经营权”。此规定背后逻辑为此前的土地权利为两权分离状态，之后的所谓“三权分置” 则成为三权并列状态。换言之，归集体所有的土地所有权，归承包农户所有的土地承包

权以及归经营主体所有的土地经营权三种 权利并列而行。此种逻辑广受批评。因为土地经营权是派生于土地承包经营权的权利， 并不是后者分解出的权利，即使在土地承包经营权中派生出土地经营权后，土地承包经营权的性质和名称也不会发生改变。随后，

《全国人民代表大会宪法和法律委员会关

于〈中华人民共和国农村土地承包法修正案

（草案）〉修改情况的汇报》提到《一次审议稿》中关于“三权”性质和相互关系的内容应当进一步明晰。因此《农村土地承包法修正案（草案）》（第二次审议稿）（以下简称“《二次审议稿》”）第二条规定：“农村集体经济组织成员承包土地后，享有土地承包经营权，其可以自己经營承包地，也可以保留土地承包权，流转该承包地的土地经营 权，从而使得他人得以经营该承包地。”显而易见，《二次审议稿》强调了土地经营权的实质，明确其是从土地承包经营权中派生出的权利，因流转而生。然而土地经营权的性质仍被有意淡化，主持《农村土地承包法》修法工作的刘振伟认为此次修法以解决实

践问题为出发点，应只原则界定土地经营权权利，而淡化其性质问题[5][6]。

然而，随着土地经营权派生于土地承包经营权这一观点愈发清晰，土地经营权的性质问题显得愈加突出。此种诞生于中国特色社会主义环境，派生于土地承包经营权这一用益物权的特殊权利，到底是何性质？但是

《民法典》依旧淡化了该权利的性质问题。“土地承包经营权”一章仅在土地经营权的具体权利内容、流转期限、流转方式以及登记等方面作出规定。此处，有学者认为，既然

《民法典》在物权编中的用益物权分编中对土地经营权进行规定，则表明《民法典》将土地经营权纳入用益物权之范畴[7]。笔者认为此种观点值得商榷。原因有二：第一，《民法典》对于土地经营权采用“原则确权”的立法模式，未对该权利展开具体规定，而仅涉及该权利的关键问题。换言之，土地经营权性质问题的立法空白应被理解为立法的开放漏洞，而不宜鲁莽地通过所谓体系解释将土地经营权粗暴地纳入用益物权范围内[8][9]。第二，土地经营权派生于土地承包经

营权，二者之间具有紧密联系，如《民法典》不将土地经营权置于土地承包经营权规定 之中，将难从他处进行规定，无法体现出权能派生论的立场。总言之，土地经营权性质问题在立法中并未得到明确回应。

三、权利性质之探究困境

正如前文所述，立法对土地经营权性质问题的回避显然是有意为之，在土地经营权方面实行功能立法主义，注重其实践效能，并不细究其权利本质。然而这样的规定仅为缓兵之策。学界自增设土地经营权之日起便对土地经营权性质问题进行探究，物权说、物权化债权说和以集合性概念权利为基础的二元论说等都各自发展，一直难有定论。为何土地经营权的性质如此难以界定？原因主要如下：

第一，“三权分置”改革中的法学逻辑具有后置性。在三权分置改革中，经济政策先行形成，法学逻辑随后对其进行“检视、补充和完善”。[10]这在我国土地改革的历史中并非特例，土地法制的发展顺序多为自发的实践

探索引起政策的变革，随后经济学界进行主导，最后才有法律的变革[11]。但有学者明确提出“经济政策在上升为法律制度之前必须接受法学理论的检视”，[12]以避免由政策改革催生的法律变革背离法理逻辑。就土地经营权性质这一问题而言，土地经营权产生于政策推动，该权利并未经过法律检视便被融入法律之中，匆忙完成了政治术语到法律术语的转化。据此，在法律逻辑上将该权利性质明确化并且在实质上将其纳入法律权利体系之内，非为易事。