负有照护职责人员性侵罪作为鲍毓明案①激情立法的产物，在《刑法修正案（十一）》（草案二）中才突然被提出，虽然在一定程度上平息了民愤、顺应了民意，但情绪化立法往往在执法和司法层面上存在诸多难题。为此，应当如

何理解本罪罪状对保护未成年少女和保障行为人的合法权益起着鳌头独占的作用。本文将从司法解释的角度出发，对本罪的法益、犯罪主体、危害行为和违法阻却事由发表刍议，为准确理解、适用法律提供参考。

一、解释视角：本罪的法益为何

《刑法修正案（十一）》第二十七条增设“负有照护职责人员性侵罪”并与之规定“对已满 14 周岁未满 16 周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责等人员，与该未成年女性发生性关系的，处……”犯罪客体对于一个罪名的设与废具有不可替代的意义，若要明晰本罪的增设目的，则必须厘清本罪所保护的法益为何。现阶段，学界上主要为两家争鸣，一派以罗翔教授和张义健教授所主张的“性同意年龄提高说”[1][2]，另一派以多数学者所主张的“性同意年龄不变说”。但实质上，立足于“性同意”视角下的法益设计，无疑会陷入性自主权之“黑洞”而无法逃逸，在司法解释上亦难以避免教义学的僵化之中。倘若以“性自主权”作为本罪所保护的法益，与之而来的问题是：1.为什么只能是已满14 周岁未满 16 周岁而不能是已满 14 周岁未满 18 周岁的未成年女性？2.未满 14 周岁的人是否拥有性自主权？3.负有

照护职责的人员确实不知道对方不属于本罪年龄区间段的该如何处理（如对方为 14 周岁以下）……因此，以性同意年龄作为本罪法益——性自主权证成，显然不具备逻辑上的科学性，故而必须脱逸传统性犯罪体系所保护的法益，彰显本罪法益设计的新颖之处，这是亟须明晰的问题之一。

其一，本罪与性犯罪体系主流法益并不契合。性犯罪体系，是指以强奸罪、强制猥亵、侮辱妇女罪、猥亵儿童罪、聚众淫乱罪、引诱儿童聚众淫乱罪、强制卖淫罪、引诱妇女卖淫罪等部分犯罪所组成。分析众罪之法益，除了聚众淫乱罪以外，其他罪名所保护的法益最大公约数为“性自主权”，此类犯罪均侵犯了被害人的性处分自由，即在主观层面自主决定性交的时间、性交的地点、性交的对象、性交的方法等，性自主權作为法益所涵摄的深层意思为行为人在完全自愿的意志下所从事的性行为并不成立相关犯罪，只有在违背意志的情况下才实质性地侵害法益。可以确认的是，“负有照护职责人员性侵罪”从字面意思上看，也应当归属于性犯罪体系的范畴;但从法益分类上看，本罪是否与性犯罪体系之契合？ 寻找该问题的答案，首先必须探寻本罪是否违背 14—16 周岁未成年少女的意志，尔后才能分析本罪法益是否与性犯罪体系之“最大公约数”相契合。反观本罪，立法者将相关行为入罪时并无考虑是否违背被害人的意志，那么从规范立场的角度分析，性犯罪体系以违背意志作为立场，而本罪既可以违背被害人的意志，也可以征得被害人的同意而入罪，显然， 这种“一刀切式”入罪并不契合性犯罪体系下的违背意志之立场，进而无法对“征得被害人同意”进行评价。

其二，性自主权顾名思义，为当事人自主决定性的权利，从刑法解释学的角度上看，所侧重保护的是主观层面的意志自由。那么待以解决的问题是，究竟多少岁的人才能拥有性自主权？根据刑法通说，14 周岁以下的未成年人属于幼女，当然地不享有性自主权，但笔者不同意这个观点。通说观点认为 14 周岁以下的幼女不享有性自主权，在司法解释上并不支持这一观点：根据强奸罪的司法解释，“14—16 周岁的未成年人与 14 周岁以下的幼女偶尔发生性行为，未造成严重后果的，不构成强奸罪;其他人确实不知道对方未满 14 周岁而自愿发生性关系的，一般不宜以强奸罪论处。”本条