摘 要：《民法典》规定主要以意定方式来设立居住权，但却未注重发挥居住权的经济性功效，这种人役性与用益性的冲突，以及居住权制度定位与功能设计上的模糊，致使立法前后多有抵牾之处，故有必要在解释论上加以澄清和补阙：以遗嘱方式设立居住权需根据遗产分割形式决定是否登记，而非直接适用 367 条与 230 条;基于目的解释考量，居住权的主体宜扩张至非自然人;居住权的效力及于住宅内附属设施，且住宅的部分亦可为居住权客体;因征收拆迁等原因致使居住权客体灭失的，采用替代性住房补偿更切合法政策需求;因非公法原因致使住宅灭失的，考虑到居住权的用益物权属性，不应支持其物上代位性;站在社会发展角度考察，未来还需赋予居住权以流通功能。

关键词：民法典;用益物权;人役权;居住权;解释论一、问题的提出

居住权肇始于罗马法，系为解决家庭供养和特定亲属的居住问题而产生的一种人役权，设立之初带有很强的人身专属性。居住权在法律性质上属于具有人役性的用益物权（若认为居住权属于用益债权，则难以有效抵御第三人对标的房屋主张物权或第三人实施不法侵害）。在原《中华人民共和国物权法》中，并未设立有规范居住权的相关制度，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）的编纂过程中，对是否要设立居住权产生了颇大的争议。尽管成文法本

对居住权的规制付之阙如，但是实践当中却不乏涉居住权纠纷的案例①。作为立法对现实需求的关照与回应，在经历了

一波三折之后居住权最终以六个条文的形式，出现在物权编的第三分编：用益物权之下。我国《民法典》中的居住权， 是为了解决无住房之人的居住需求而明确其可以通过约定等方式，对他人所有的住宅进行居住的权利，主要是一种物权性使用权。

随时代的发展与市场经济的迅猛进步，事实上的居住权已不再仅仅局限于扶助贫弱、增进福利的社会性功能，还兼具着丰富权利人的融资方式、提升财产利用、促进流转的投资性功能。未来的居住权还将会在旅游、地产等领域发挥巨大作用[1]。从我国目前的居住权立法例来看，意定方式是设立居住权的唯一途径，可立法者却在后续条文中侧重于从社会性功能角度对意定方式设立的居住权横添其他考量，致使居住权无法成为在他人不动产上发挥收益功能的一般性权利工具，语焉不详的立法旨趣和前后矛盾的规范设置导致居住权条文不尽人意，颇为遗憾。尽管制定法已经出台，但为了在体系上使物权编所规定的居住权成为其他各种类型居住权的“公因式”，[2]从解释论上对居住权进行分析，仍有必要。下文站在注重发挥居住权经济性功能的角度，从居住权的设立、主体、客体、权利的存续与消灭及流通性等方面，对《民法典·物权编》所涉居住权条文进行解释与评注，以期塑造现行立法的未来面向性。

二、居住权的设立方式与主体范围

民法规范的适用，仰赖于具体明晰的操作标准，而标准又必须借助于解释论上的体系性思考，这种体系性的思维对以法典化编纂作为重要立法技术的大陆法系国家显得格外重要[3]。依《民法典》规制居住权的法条排列顺序，应先予讨论居住权的设立及权利主体（即第 366 至 368 条及 371 条），这符合一般逻辑思维，亦有助于厘清我国居住权的内在制度逻辑。

（一）居住权设立的功能定位与规范类型

根据《民法典》的规定，设立居住权仅包含了合同形式与遗嘱形式两种。

规范功能

针对以合同形式设立居住权，《民法典》367 条旨在规定设立居住权一般所需要具备的条款项目。从“一般”二字可看出该条是一项建议性、倡导性条款而非强制性规范。本条目的在于，通过规定要式合同的形式，要求当事人之间慎重抉择是否设立居住权，这有助于规避纠纷产生时口说无凭给举证与诉讼审理带来的困难[4]。同时，亦能为当事人之间订

立居住权合同提供一般性的指导。367 条第 3 款规定居住权合同中涉及居住条件要求的内容，是本条的特别规定。居住权合同属于继续性合同，考虑到其存在时限的长期性，要求在合同中列明居住的条件与要求，乃是向所有权人利益倾斜之举。此外，结合 510 条的立法精神，一般认为合同中的当事人、标的、数量是必备条款，其余条款的缺失不会出现合

同效力瑕疵的纰漏或合同不成立的情形[5]，故针对 367 条列举的居住权合同条款，其中当事人的姓名、名称和住所以及

住宅位置显然是必备条款。针对非必要条款，如出现争讼，在司法适用上，应当针对个案，结合《民法典》510 条与 511 条所确立的规则加以填补。需要说明的是，以往认为合同法是债权法的一部分的觀点未免狭隘，考虑到合同也是导致物权发生变动的原因之一，也是形成权、抗辩权、知识产权发生变动的原因，且大多数合同既产生物权变动又产生债权债务，且中国通说认为：合同包括物权合同、债权合同和准物权合同[6]，之所以都适用合同编，是因为它们都是以当事人 的合意为基础的。出于这种原因，此处以合同编条文解决物权编问题，并无理论上的不妥和实务上的棘手。371 条属于引致性规定，以“参照适用本章规定”的立法表达，从而达到节省立法资源的目的。本条明确了除合同以外，遗嘱也可成为设立居住权的载体。但遗嘱属于单方意思表示，与双方意思表示的合同仍有区别，故而以遗嘱方式设立居住权的，也应同时满足继承编的有关规定。例如，遗嘱无效的，居住权自始不成立。

居住权设立应采取原则上的无偿性与登记生效主义。首先，针对设立的无偿性，居住权作为一项保障社会弱势群体，实现“老有所依，幼有所养”的限制性人役权，其所体现出的社会关怀属性相较之其他用益物权更为凸显。因此，居住权设立不适用于市场交易规则，而更多源自亲属好友或利益相关者的馈赠、帮扶[7]，无偿设立也是居住权立法旨趣的一大体现。但随着现代社会的深入发展，人们获取房屋使用价值的途径日趋多样化，物权编的立法应当更加为促进资源的有效配置而服务，一味将无偿设立视为强制性规范，会使法律与现实的匹配性下降。在居住权功能日趋二分化（经济性与社会性）的背景下，主张居住权类型化为投资型居住权和社会性居住权的观点愈发得到重视[8]。这也反映在立法当中，规定“对居住权无偿设立的，当事人另有约定的除外”。投资型居住权可适用于未来的商业领域，则意味着居住权必然是有偿设立的，而这种意思自治要素的注入也为居住权无偿性的折衷提供了契机[9]，也符合规范未来面向性与灵活性

的要求②。其次，居住权是一项设立于不动产之上的人役权，依我国法针对物权变动所采取的“债权形式主义”，物权变